Werkvertrag oder Arbeitnehmerüberlassung: wer eine AÜ-Erlaubnis braucht

Ein Vertrag, über dem „Werkvertrag“ steht, ist damit noch keiner. Ob Ihr Nachunternehmer eine Erlaubnis nach § 1 AÜG braucht, entscheidet die tatsächliche Durchführung auf der Baustelle. Ist es Überlassung und fehlt die Erlaubnis, trifft die Folge auch Sie.

Was § 1 AÜG verlangt und wen es trifft

Die Erlaubnispflicht steht in § 1 Abs. 1 Satz 1 AÜG: Wer als Verleiher Dritten (Entleihern) Arbeitnehmer im Rahmen seiner wirtschaftlichen Tätigkeit zur Arbeitsleistung überlassen will, bedarf der Erlaubnis. Sie kommt von der Bundesagentur für Arbeit. Was „zur Arbeitsleistung überlassen“ heißt, definiert Satz 2 der Vorschrift selbst.

Die Erlaubnis braucht Ihr Nachunternehmer, nicht Sie. Die Folgen treffen Sie trotzdem: § 16 Abs. 1 Nr. 1a AÜG ahndet es als Ordnungswidrigkeit, einen ohne Erlaubnis überlassenen Leiharbeitnehmer tätig werden zu lassen. Der Rahmen liegt nach § 16 Abs. 2 AÜG bei bis zu 30.000 €.

Die Kriterien: was zählt und was nicht

Den Maßstab liefert § 611a Abs. 1 BGB: Weisungsgebunden ist, wer nicht im Wesentlichen frei seine Tätigkeit gestalten und seine Arbeitszeit bestimmen kann. Das Weisungsrecht kann Inhalt, Durchführung, Zeit und Ort erfassen.

Zwei weitere Vorgaben derselben Norm entscheiden die Sache: Verlangt ist eine Gesamtbetrachtung aller Umstände. Und zeigt die tatsächliche Durchführung, dass ein Arbeitsverhältnis vorliegt, kommt es auf die Bezeichnung im Vertrag nicht an.

Dass die Abgrenzung an der Weisungsbefugnis auf der Baustelle hängt, steht schon in den typischen Fehlern der Nachweisakte. Hier ist es der Kern.

Kein Merkmal entscheidet allein. Stundenlohn macht aus einem Werkvertrag keine Überlassung, und ein Pauschalpreis rettet keinen Einsatz, bei dem Ihr Polier die Kolonne einteilt.

Wann keine Erlaubnis nötig ist

Auch wer überlässt, braucht nicht immer eine Erlaubnis. § 1 Abs. 3 AÜG nimmt Fälle vom Gesetz aus:

• innerhalb desselben Wirtschaftszweiges zur Vermeidung von Kurzarbeit oder Entlassungen, wenn ein für Entleiher und Verleiher geltender Tarifvertrag dies vorsieht (Nr. 1)
• zwischen Konzernunternehmen nach § 18 AktG, wenn der Arbeitnehmer nicht zum Zweck der Überlassung eingestellt und beschäftigt wird (Nr. 2)
• gelegentlich, unter derselben Bedingung (Nr. 2a)
• bei Aufgabenverlagerung zu einem anderen Arbeitgeber, wenn das Arbeitsverhältnis auf Grund eines Tarifvertrags des öffentlichen Dienstes beim bisherigen Arbeitgeber fortbesteht (Nr. 2b)
• zwischen juristischen Personen des öffentlichen Rechts, die Tarifverträge des öffentlichen Dienstes oder Regelungen der öffentlich-rechtlichen Religionsgesellschaften anwenden (Nr. 2c)
• in das Ausland, wenn der Leiharbeitnehmer in ein auf der Grundlage zwischenstaatlicher Vereinbarungen begründetes deutsch-ausländisches Gemeinschaftsunternehmen verliehen wird, an dem der Verleiher beteiligt ist (Nr. 3)

Dazu kommt § 1a AÜG. Ein Arbeitgeber mit weniger als 50 Beschäftigten braucht keine Erlaubnis, wenn vier Bedingungen zusammenkommen:

• die Überlassung dient der Vermeidung von Kurzarbeit oder Entlassungen
• sie dauert höchstens zwölf Monate
• der Arbeitnehmer wurde nicht zum Zweck der Überlassung eingestellt und beschäftigt
• die Überlassung ist vorher schriftlich bei der Bundesagentur für Arbeit angezeigt

Der Sonderfall Baustelle: § 1b AÜG

Nach § 1b Satz 1 AÜG ist Arbeitnehmerüberlassung nach § 1 in Betriebe des Baugewerbes für Arbeiten, die üblicherweise von Arbeitern verrichtet werden, unzulässig. Nicht erlaubnispflichtig, sondern unzulässig. Satz 2 und Satz 3 lassen Ausnahmen zu:

• zwischen Baubetrieben und anderen Betrieben, wenn für allgemeinverbindlich erklärte Tarifverträge dies bestimmen
• zwischen Baubetrieben, wenn der verleihende Betrieb nachweislich seit mindestens drei Jahren von denselben Rahmen- und Sozialkassentarifverträgen oder von deren Allgemeinverbindlichkeit erfasst wird
• für Betriebe aus dem Europäischen Wirtschaftsraum nach Satz 3 unter vergleichbarer Drei-Jahres-Bedingung

Die Folge ist unbequem: Eine gültige Erlaubnis beantwortet für gewerbliche Bauarbeiten noch nicht, ob der Einsatz zulässig ist. Dafür brauchen Sie den Beleg, dass einer der Ausnahmetatbestände des § 1b Satz 2 oder 3 AÜG greift. Zwischen Baubetrieben ist das der Nachweis der dreijährigen Tarif- oder Sozialkassenerfassung des Verleihers, verwandt mit dem Urlaubskassen-Nachweis aus der Schutzpaket-Checkliste.

Was ohne Erlaubnis passiert

Das Arbeitsverhältnis nach § 10 Abs. 1 Satz 1 AÜG entsteht kraft Gesetzes, nicht durch Ihre Unterschrift. Zwingend ist es nicht: Der Leiharbeitnehmer kann nach § 9 Abs. 1 Nr. 1 AÜG schriftlich am Vertrag mit seinem Verleiher festhalten. Dafür hat er einen Monat ab dem für den Beginn der Überlassung vorgesehenen Zeitpunkt, bei später eintretender Unwirksamkeit ab deren Eintritt. Formlos geht es nicht: Die Erklärung ist nach § 9 Abs. 2 AÜG persönlich in einer Agentur für Arbeit vorzulegen und muss dem Ver- oder Entleiher spätestens am dritten Tag danach zugehen. Das entscheidet er, nicht Sie.

Zwei Stolperstellen greifen auch bei vorhandener Erlaubnis:

• Der Vertrag muss die Überlassung ausdrücklich als Arbeitnehmerüberlassung bezeichnen und die Person des Leiharbeitnehmers vorher konkretisieren (§ 1 Abs. 1 Satz 5 und 6 AÜG). Fehlt das, ist der Arbeitsvertrag nach § 9 Abs. 1 Nr. 1a AÜG unwirksam, sofern der Leiharbeitnehmer nicht fristgerecht erklärt, dass er an ihm festhält.
• § 1 Abs. 1b Satz 1 AÜG begrenzt den Einsatz desselben Leiharbeitnehmers bei demselben Entleiher auf 18 aufeinander folgende Monate, soweit kein Tarifvertrag der Einsatzbranche abweicht. Vorherige Einsätze bei Ihnen zählen nach Satz 2 voll mit, wenn dazwischen jeweils höchstens drei Monate liegen.

Beide Fristen laufen unabhängig voneinander. Unbefristet kann die Erlaubnis erteilt werden, wenn der Verleiher drei aufeinander folgende Jahre lang erlaubt tätig war (§ 2 Abs. 5 AÜG); ein Anspruch darauf entsteht mit dem Zeitablauf nicht.

Was in die Nachweisakte gehört

SubRadar führt die AÜ-Erlaubnis als optionalen Nachweis: Sie steckt nicht im Standard-Schutzpaket, sondern wird je Nachunternehmer angehakt, wenn Personalüberlassung vorliegt. Dann zählt sie wie jeder Pflichtnachweis: Gültigkeitsdatum hinterlegen oder als unbefristet kennzeichnen, ab 30 Tagen vor Ablauf steht die Ampel auf ablaufend, und alles außer freigegeben sperrt die Zahlung. Die Abgrenzung selbst nimmt die Software nicht vor. Wie die Sperre vertraglich trägt, steht in Zahlungssperre vertraglich vorbereiten.

Häufige Fragen

Reicht es, den Vertrag als Werkvertrag zu bezeichnen?

Nein. Zeigt die tatsächliche Durchführung des Vertragsverhältnisses, dass es sich um ein Arbeitsverhältnis handelt, kommt es auf die Bezeichnung im Vertrag nicht an (§ 611a Abs. 1 BGB). Maßgeblich sind Eingliederung in die Arbeitsorganisation des Entleihers und Weisungsunterworfenheit (§ 1 Abs. 1 Satz 2 AÜG).

Was droht, wenn mein Nachunternehmer ohne Erlaubnis Personal überlässt?

Die Verträge sind nach § 9 Abs. 1 Nr. 1 AÜG unwirksam, und nach § 10 Abs. 1 Satz 1 AÜG gilt ein Arbeitsverhältnis zwischen Entleiher und Leiharbeitnehmer als zustande gekommen. Zusätzlich trifft § 16 Abs. 1 Nr. 1a AÜG den Entleiher mit einem Bußgeldrahmen bis 30.000 € (§ 16 Abs. 2 AÜG).

Darf ich Leiharbeitnehmer für Bauarbeiten einsetzen?

Nur unter den Ausnahmen des § 1b AÜG. Satz 1 erklärt die Überlassung in Betriebe des Baugewerbes für Arbeiten, die üblicherweise von Arbeitern verrichtet werden, für unzulässig. Satz 2 lässt sie zu, wenn allgemeinverbindliche Tarifverträge dies bestimmen oder der verleihende Baubetrieb seit mindestens drei Jahren von denselben Rahmen- und Sozialkassentarifverträgen oder von deren Allgemeinverbindlichkeit erfasst wird.

Wie lange gilt eine AÜ-Erlaubnis?

Ein Jahr. § 2 Abs. 4 AÜG befristet die Erlaubnis, der Verlängerungsantrag ist spätestens drei Monate vor Ablauf zu stellen. Unbefristet kann sie erteilt werden, wenn der Verleiher drei aufeinander folgende Jahre lang erlaubt tätig war (§ 2 Abs. 5 AÜG); ein Anspruch darauf besteht nicht.

Das Wichtigste in Kürze

Dieser Beitrag ersetzt keine Rechtsberatung im Einzelfall. Die Angaben dokumentieren Sorgfalt – die Haftungsprüfung im Einzelfall bleibt Aufgabe des Auftraggebers.