Zahlung sperren: Nachunternehmer-Nachweise vorher regeln

Der Nachweis fehlt, die Abschlagsrechnung liegt auf dem Tisch, und im Büro fällt der Satz: „Dann zahlen wir eben nicht.“ Damit beginnt der zweite Streit, diesmal mit dem eigenen Nachunternehmer. Die Haftung für dessen Versäumnisse steht im Gesetz. Das Recht, deshalb eine Rechnung zurückzuhalten, steht dort nicht. Dieser Beitrag trennt beides und zeigt, warum die Entscheidung vor die Vergabe gehört.

Die Haftung steht im Gesetz, der Einbehalt nicht

Zwei Normen machen Auftraggeber für fremde Versäumnisse haftbar. Nach § 28e Abs. 3a SGB IV haftet ein Unternehmer des Baugewerbes, der einen anderen Unternehmer mit der Erbringung von Bauleistungen beauftragt, für die Erfüllung von dessen Zahlungspflicht wie ein selbstschuldnerischer Bürge. Nach § 13 MiLoG in Verbindung mit § 14 AEntG haftet er für das Mindestentgelt wie ein Bürge, der auf die Einrede der Vorausklage verzichtet hat; das Mindestentgelt umfasst dabei nur den nach Abzug von Steuern und Sozialversicherungsbeiträgen auszuzahlenden Betrag, das Nettoentgelt.

Für die Beitragshaftung nennt das Gesetz zusätzlich eine Schwelle: § 28e Abs. 3d SGB IV lässt Absatz 3a ab einem geschätzten Gesamtwert aller für ein Bauwerk in Auftrag gegebenen Bauleistungen von 275.000 Euro gelten. Die Bürgenhaftung für das Mindestentgelt kennt keine solche Wertgrenze. Welche Norm wen trifft, steht in Auftraggeberhaftung: wenn der Nachunternehmer nicht zahlt.

Die Beitragshaftung entfällt nach § 28e Abs. 3b SGB IV, wenn der Unternehmer nachweist, dass er ohne eigenes Verschulden davon ausgehen konnte, dass der Nachunternehmer oder ein von ihm beauftragter Verleiher seine Zahlungspflicht erfüllt. Diesen Nachweis kann er nach § 28e Abs. 3f SGB IV anstelle der Präqualifikation auch durch Vorlage lückenloser Unbedenklichkeitsbescheinigungen der zuständigen Einzugsstellen für den Zeitraum des Auftragsverhältnisses erbringen. Eine einzelne Bescheinigung vom Vertragsbeginn ist keine lückenlose Reihe.

Was ohne eigene Regelung gilt

Ohne eigene Abrede greifen die allgemeinen Vorschriften, und die sind auf die Bauleistung gemünzt, nicht auf Papier. § 632a Abs. 1 Satz 1 BGB gibt dem Unternehmer den Anspruch, vom Besteller eine Abschlagszahlung in Höhe des Wertes der von ihm erbrachten und nach dem Vertrag geschuldeten Leistungen zu verlangen. Satz 2 lässt die Zahlung eines angemessenen Teils des Abschlags verweigern, wenn die erbrachten Leistungen nicht vertragsgemäß sind. § 320 Abs. 1 BGB erlaubt, die eigene Leistung bis zur Bewirkung der Gegenleistung zu verweigern — die Gegenleistung ist die Bauleistung, nicht die Bescheinigung. § 273 Abs. 1 BGB setzt einen fälligen Anspruch aus demselben rechtlichen Verhältnis voraus.

Keine dieser Vorschriften kennt den fehlenden Nachweis als Anlass. Ob im Einzelfall ein Zurückbehaltungsrecht besteht, beurteilt ein Fachanwalt für Baurecht.

Die Tabelle nennt Anlässe, die an der Bauleistung selbst hängen. Der fehlende Nachweis hängt daneben: Er sagt etwas über das Haftungsrisiko des Auftraggebers, nichts über den Wert oder die Vertragsmäßigkeit der erbrachten Leistung. Genau deshalb muss die Verbindung zwischen beidem eigens hergestellt werden, und zwar im Vertrag.

Der Einbehalt ohne Grundlage bleibt nicht folgenlos. Nach § 286 Abs. 3 BGB kommt der Schuldner einer Entgeltforderung spätestens in Verzug, wenn er nicht innerhalb von 30 Tagen nach Fälligkeit und Zugang einer Rechnung oder gleichwertigen Zahlungsaufstellung leistet; nach § 286 Abs. 1 BGB kann eine Mahnung nach Eintritt der Fälligkeit den Verzug früher auslösen. Der Zinssatz beträgt bei Rechtsgeschäften ohne Verbraucherbeteiligung neun Prozentpunkte über dem Basiszinssatz (§ 288 Abs. 2 BGB). Dazu kommt die Pauschale von 40 Euro nach § 288 Abs. 5 BGB, die ausdrücklich auch dann gilt, wenn es sich bei der Entgeltforderung um eine Abschlagszahlung handelt.

Der Bußgeldrahmen setzt bei der Beauftragung an

Neben der Haftung steht die Ordnungswidrigkeit, und die ist anders gebaut. Nach § 21 Abs. 2 MiLoG handelt ordnungswidrig, wer Werk- oder Dienstleistungen in erheblichem Umfang ausführen lässt, indem er als Unternehmer einen anderen Unternehmer beauftragt, von dem er weiß oder fahrlässig nicht weiß, dass dieser bei der Erfüllung dieses Auftrags entgegen § 20 MiLoG das dort genannte Arbeitsentgelt nicht oder nicht rechtzeitig zahlt. Es geht also um den Mindestlohn nach § 20 MiLoG, nicht um jeden Lohnrückstand. § 23 Abs. 2 AEntG ist parallel gebaut, dort für Arbeitsbedingungen und Beiträge nach § 8 AEntG, deren Einhaltung die Zollverwaltung prüft.

Der Rahmen liegt in beiden Fällen bei einer Geldbuße bis zu 500.000 Euro (§ 21 Abs. 3 MiLoG, § 23 Abs. 3 AEntG) — ein Höchstbetrag, keine Regelbuße. Wie hoch eine Buße im Einzelfall ausfällt, sagen beide Vorschriften nicht.

Ausschlaggebend ist die Wendung „weiß oder fahrlässig nicht weiß“. Beide Tatbestände knüpfen an die Beauftragung eines anderen Unternehmers an, nicht an den Zahlungslauf. Wer die Nachweise erst bei der zweiten Abschlagsrechnung anfordert, hat den Zeitpunkt hinter sich, an dem sich diese Frage entscheidet. Das ist der eigentliche Grund, die Nachweislage vor die Vergabe zu ziehen: Später lässt sich nicht mehr herstellen, was man bei der Beauftragung wusste.

Der Ablauf, wenn die Sperre vorbereitet ist

Der Unterschied zur Eskalation liegt nicht im Ergebnis, sondern in der Reihenfolge. Ist die Folge einer Nachweislücke vorher besprochen, ist die Sperre eine erwartete Konsequenz statt eines Vertrauensbruchs. Wie die Stufen berechnet werden, steht in Nachweise nachfordern: 30-Tage-Warnung und Zahlungssperre.

Wer den Ablauf ohne Software führt, braucht dieselben drei Angaben je Nachunternehmer: welche Nachweise zum Pflichtpaket gehören, bis wann jeder einzelne gilt, und wer im Zahlungslauf entscheidet. Eine Tabelle mit Gültigkeitsdatum je Dokument leistet das, solange jemand sie vor jedem Lauf durchsieht.

Was vor der Vergabe geklärt wird — und wo die Grenzen liegen

Wie eine Klausel formuliert wird, gehört in die Hand eines Fachanwalts; hier stehen keine Textbausteine. Beschreiben lässt sich, welche Punkte in der Praxis zur Sprache kommen, bevor der erste Nachweis fehlt:

• Welche Nachweise Voraussetzung sind: das Schutzpaket, bei Personalüberlassung zusätzlich die AÜ-Erlaubnis.
• Ob die Gültigkeit zählt oder der Eingang: Ein Dokument von vor zwei Jahren sagt über heute nichts.
• In welchem Rhythmus erneuert wird und wer die Erneuerung anstößt.
• Welche Folge eine Lücke für Abschlags- und Schlusszahlung hat und ab wann sie eintritt.
• Wer im Betrieb die Sperre auslöst und wer sie wieder aufhebt, damit die Entscheidung nicht am Zahltag improvisiert wird.
• Was für die Kette gilt: Die Bürgenhaftung nach § 14 AEntG reicht über Nachunternehmer und Verleiher hinweg, die eigene Vereinbarung endet beim direkten Vertragspartner.

Solche Regelungen haben eine Grenze. Vorformuliert und für eine Vielzahl von Verträgen verwendet, unterliegen sie der Inhaltskontrolle: Nach § 307 Abs. 1 BGB sind Bestimmungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen unwirksam, wenn sie den Vertragspartner entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen benachteiligen. Ein Einbehalt, der jede Zahlung unbefristet an ein beliebiges Papier bindet, ist deshalb selbst ein Risiko.

In der Praxis scheitert die vorbereitete Sperre selten an der Vereinbarung, sondern daran, dass im Zahlungslauf niemand den Stand kennt. Dort setzt SubRadar an: je Sub jeder Pflicht-Nachweis mit Gültigkeitsdatum, eine Ampel, in der alles außer freigegeben als gesperrt gilt, und für fehlende oder abgelaufene Nachweise der Entwurf eines Anforderungsschreibens. Die Software dokumentiert Sorgfalt, ersetzt aber keine Rechtsberatung.

Häufige Fragen

Darf ich die Zahlung an den Nachunternehmer sperren, wenn Nachweise fehlen?

Nur mit einer Grundlage. § 28e Abs. 3a SGB IV und § 13 MiLoG in Verbindung mit § 14 AEntG regeln, wofür Sie haften, geben aber kein Zurückbehaltungsrecht. Das folgt aus dem Vertrag oder aus § 273 Abs. 1 BGB, der einen fälligen Anspruch aus demselben rechtlichen Verhältnis voraussetzt. Die Bewertung im Einzelfall gehört zu einem Fachanwalt für Baurecht.

Was passiert, wenn ich ohne Grundlage einbehalte?

Sie riskieren, selbst in Verzug zu geraten. Nach § 286 Abs. 3 BGB kommt der Schuldner einer Entgeltforderung spätestens in Verzug, wenn er nicht innerhalb von 30 Tagen nach Fälligkeit und Zugang einer Rechnung oder gleichwertigen Zahlungsaufstellung leistet; nach § 286 Abs. 1 BGB auch früher durch Mahnung. Der Zinssatz beträgt ohne Verbraucherbeteiligung neun Prozentpunkte über dem Basiszinssatz (§ 288 Abs. 2 BGB).

Gilt die 40-Euro-Pauschale auch bei einer Abschlagsrechnung?

Ja. § 288 Abs. 5 BGB gibt dem Gläubiger einer Entgeltforderung bei Verzug eines Schuldners, der kein Verbraucher ist, einen Anspruch auf eine Pauschale von 40 Euro und stellt in Satz 2 ausdrücklich klar, dass dies auch gilt, wenn es sich bei der Entgeltforderung um eine Abschlagszahlung oder sonstige Ratenzahlung handelt.

Ab welchem Auftragsvolumen greift die Beitragshaftung im Baugewerbe?

§ 28e Abs. 3d SGB IV lässt Absatz 3a ab einem geschätzten Gesamtwert aller für ein Bauwerk in Auftrag gegebenen Bauleistungen von 275.000 Euro gelten. Die Bürgenhaftung nach § 13 MiLoG in Verbindung mit § 14 AEntG kennt keine solche Wertgrenze.

Reicht eine Unbedenklichkeitsbescheinigung zu Vertragsbeginn?

§ 28e Abs. 3f SGB IV nennt lückenlose Unbedenklichkeitsbescheinigungen der zuständigen Einzugsstellen für den Zeitraum des Auftragsverhältnisses. Eine einzelne Bescheinigung vom Vertragsbeginn deckt einen länger laufenden Auftrag damit nicht ab.

Das Wichtigste in Kürze

Dieser Beitrag ersetzt keine Rechtsberatung im Einzelfall. Die Angaben dokumentieren Sorgfalt — die Haftungsprüfung im Einzelfall bleibt Aufgabe des Auftraggebers.