Werkvertrag oder Arbeitnehmerüberlassung?
Auf dem Papier steht Werkvertrag, auf der Baustelle weist Ihr Polier die Leute an. Genau dort entscheidet sich die Einordnung: Nach § 611a Abs. 1 BGB zählt die tatsächliche Durchführung, nicht die Bezeichnung im Vertrag. Und im Baugewerbe ist eine Erlaubnis nicht der Schlüssel, sondern erst der zweite Schritt.
Acht Merkmale und die Baustellenfrage. Nur die ersten beiden entscheiden für sich: § 1 Abs. 1 Satz 2 AÜG verlangt Eingliederung UND Weisungsunterworfenheit. Es wird nichts gespeichert.
Ihre Einordnung erscheint hier.
So geht es
- Merkmale beantwortenAcht Fragen zu Weisung, Eingliederung, eigenem Gewerk, eigenem Vorarbeiter, Werkzeug, Gewährleistung, Abrechnung und namentlicher Anforderung.
- Baustellenfrage klärenOb es um Arbeiten geht, die üblicherweise von Arbeitern in Betrieben des Baugewerbes verrichtet werden. Daran hängt das Verbot des § 1b Satz 1 AÜG.
- Ergebnis lesenDrei Ausgänge sind möglich, und der dritte ist der ehrlichste: Überlassung, Werkvertrag oder Grenzfall. Zu jedem Merkmal steht, wohin es zeigt.
- Nachweis anlegenWo Personal überlassen wird, gehört die AÜ-Erlaubnis mit Ablaufdatum in die Akte des Nachunternehmers. SubRadar nimmt sie ins Schutzpaket auf.
Zwei Merkmale entscheiden, der Rest ist Gesamtbetrachtung
§ 1 Abs. 1 Satz 2 AÜG nennt genau zwei Merkmale: Die Arbeitnehmer sind in die Arbeitsorganisation des Entleihers eingegliedert UND unterliegen seinen Weisungen. Eigenes Werkzeug, ein abgrenzbares Gewerk, Gewährleistung und eine eigene Kalkulation stehen nicht im Gesetz; sie sind Indizien und tragen für sich keine Einordnung.
Deshalb kennt dieses Werkzeug den Grenzfall als eigenes Ergebnis. Ein Prüfer, der aus fünf Haken ein sauberes „alles in Ordnung“ macht, wäre genau der Freibrief, den § 611a Abs. 1 BGB ausschließt: Zeigt die tatsächliche Durchführung des Vertragsverhältnisses, dass ein Arbeitsverhältnis vorliegt, kommt es auf die Bezeichnung im Vertrag nicht an. Maßgeblich ist eine Gesamtbetrachtung aller Umstände.
Im Baugewerbe genügt die Erlaubnis nicht
§ 1b Satz 1 AÜG erklärt Arbeitnehmerüberlassung in Betriebe des Baugewerbes für Arbeiten, die üblicherweise von Arbeitern verrichtet werden, für unzulässig. Nicht erlaubnispflichtig, sondern unzulässig. Zulässig ist sie nur in den drei Fällen der Sätze 2 und 3, darunter der Verleih zwischen Baubetrieben, wenn der verleihende Betrieb nachweislich seit mindestens drei Jahren von denselben Rahmen- und Sozialkassentarifverträgen erfasst wird. Eine aktuelle Tarifbindung genügt dafür nicht, der Nachweis muss drei Jahre zurückreichen.
Die Bereichsausnahmen des § 1 Abs. 3 AÜG helfen hier nicht weiter: Der Einleitungssatz nimmt § 1b Satz 1 und den zugehörigen Bußgeldtatbestand ausdrücklich von der Nichtanwendung aus. Und was ein Betrieb des Baugewerbes im Sinne dieser Norm ist, definiert das AÜG nicht; auch die Abgrenzung der Arbeiten, die üblicherweise von Arbeitern verrichtet werden, nennt das Gesetz nicht. Büro-, Verwaltungs- und Planungstätigkeiten in einem Baubetrieb fallen jedenfalls nicht darunter.
Was passiert, wenn die Einordnung kippt
Fehlt dem Verleiher die Erlaubnis nach § 1 AÜG, sind nach § 9 Abs. 1 Nr. 1 AÜG sowohl der Vertrag zwischen Verleiher und Entleiher als auch der Arbeitsvertrag zwischen Verleiher und Leiharbeitnehmer unwirksam. Nach § 10 Abs. 1 Satz 1 AÜG gilt dann kraft Gesetzes ein Arbeitsverhältnis zwischen Entleiher und Leiharbeitnehmer als zustande gekommen, und zwar ab dem für den Beginn der Tätigkeit vorgesehenen Zeitpunkt.
Dazu die Ordnungswidrigkeit: Überlassung ohne Erlaubnis, verdeckte Arbeitnehmerüberlassung und der Verstoß gegen das Bauverbot liegen nach § 16 Abs. 2 AÜG bei bis zu 30.000 €. Der Tatbestand des § 16 Abs. 1 Nr. 1f AÜG trifft Verleiher und Entleiher gleichermaßen, zuständig ist insoweit die Zollverwaltung. Es sind Höchstrahmen, keine Regelbußen.
Eine vorsorglich in der Schublade liegende Verleiherlaubnis heilt einen als Werkvertrag deklarierten Einsatz nicht: § 1 Abs. 1 Satz 5 und 6 AÜG verlangen, dass die Überlassung im Vertrag ausdrücklich als Arbeitnehmerüberlassung bezeichnet und die Person des Leiharbeitnehmers vor der Überlassung konkretisiert wird.
Häufige Fragen
Wer braucht die Erlaubnis, ich oder mein Nachunternehmer?
Nach § 1 Abs. 1 Satz 1 AÜG braucht sie der Verleiher, also Ihr Nachunternehmer. Die Folgen einer fehlenden Erlaubnis treffen aber auch Sie: Unwirksamkeit nach § 9 AÜG, das fingierte Arbeitsverhältnis nach § 10 Abs. 1 Satz 1 AÜG und der Bußgeldtatbestand des § 16 Abs. 1 Nr. 1a AÜG.
Was ist eine Arbeitsgemeinschaft?
§ 1 Abs. 1a AÜG nimmt die Abordnung zu einer zur Herstellung eines Werkes gebildeten Arbeitsgemeinschaft von der Arbeitnehmerüberlassung aus, wenn drei Bedingungen zusammen erfüllt sind. Ob sie damit auch dem Verbot des § 1b AÜG entgeht, steht in keiner der beiden Normen und wird hier nicht zugesagt.
Gibt es eine Zahl, ab der es Überlassung ist?
Nein. Eine Aussage der Form „ab X Merkmalen ist es Arbeitnehmerüberlassung“ lässt sich weder aus § 1 Abs. 1 Satz 2 AÜG noch aus § 611a BGB ableiten. Deshalb nennt dieses Werkzeug den Grenzfall beim Namen, statt eine Punktzahl zu erfinden.
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AÜ-Erlaubnis mit Ablaufdatum führenRechnet ohne Konto · Nennt Grenzfälle als Grenzfälle · Es wird nichts gespeichert
SubRadar dokumentiert Ihre Sorgfalt bei der Auswahl und laufenden Überwachung von Nachunternehmern (bewährte Praxis). Die Software ersetzt keine Rechtsberatung im Einzelfall – bei konkreten Haftungsfragen wenden Sie sich an einen Fachanwalt für Baurecht. Die Einordnung eines konkreten Einsatzes ist eine Frage des Einzelfalls und wird hier nicht entschieden.